artigo 2512.22 – Roberto Campos Contador

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Os regimes de casamento e a herança

25 de Dezembro

Uma das coisas que as pessoas mais confundem é como funciona o sistema de direitos hereditários nos diversos regimes de casamento.

E isso é importante porque as pessoas acham que o/a cônjuge ou o/a companheira não terá nenhum direito ou terá mais direitos do que teria, nos diversos possíveis casos.

A lei brasileira permite que se escolha o regime sob o qual o casal quer que os bens estejam regidos na constância do casamento (Artigo 1639 do Código Civil). Se não escolher nenhum será adotado o regime da comunhão parcial de bens (Artigo 1640 do Código Civil), que é o mesmo regime adotado no caso de reconhecimento da união estável onde não se escolha outro regime.

Quem é herdeiro?

Herdeiros necessários: o cônjuge sobrevivente, quando que casado em comunhão parcial de bens, os descendentes e os ascendentes têm direito à herança em primeiro lugar, em partes iguais, pela ordem de proximidade do parentesco com o falecido e sem qualquer discriminação quanto à natureza da filiação. Se o cônjuge também for pai, mãe, avô ou avó dos descendentes do falecido, deve receber pelo menos 25% da herança. Caso os avós morram depois de falecido o pai, os filhos deste (netos) herdam a parte que caberia ao pai falecido, que deve ser dividida igualmente entre eles. Se, ao falecerem os avós, existirem somente netos, a herança será dividida entre eles em partes iguais.
Se não existirem descendentes, os pais e o cônjuge, independente do regime de casamento, herdam em partes iguais. Na falta dos pais, o cônjuge recebe 50% e os avós os outros 50%, em partes iguais para cada linha hereditária. Caso existam três avós, por exemplo, dois paternos e um materno, os paternos receberão 25% e o materno 25%.
Na falta de ascendentes ou descendentes, qualquer que seja o regime do casamento, o cônjuge recebe toda a herança. Ao cônjuge também é assegurado, independentemente do regime do casamento e da sua parte na herança, o direito de morar no imóvel residencial da família, desde que seja o único imóvel com essa destinação do inventário. O cônjuge separado judicialmente ou divorciado não tem direito à herança.
O companheiro(a) será herdeiro(a) dos bens adquiridos na vigência da união, exceto heranças e doações recebidos pelo falecido, nas condições seguintes:

a) se houver filhos comuns, divide com eles em partes iguais;

b) se existirem apenas filhos do falecido, receberá a metade do que couber a cada um deles;

c) não havendo filhos, terá direito a um terço, ficando o restante para os ascendentes;

d) não havendo descendentes ou ascendentes, terá direito à totalidade da herança.

Não havendo cônjuge, descendentes ou ascendentes, são herdeiros os parentes colaterais, (os de até 4º grau: pela ordem, irmãos, sobrinhos, tios e primos). Os mais próximos excluem os remotos, exceto os sobrinhos, que têm o direito de representar os irmãos do falecido.
Caso não haja herdeiros, a herança vai para o município.

O artigo 1790 explica os direitos do cônjuge sobrevivente:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I – se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II – se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III – se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV – não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

A sucessão legitima se dá na ordem definida no artigo 1829 do nosso Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.

E quem é herdeiro necessário?

Art. 1.845. São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima.

O que acontece se houver testamento?

Através do testamento a pessoa pode dispor de 50% do seu patrimônio como bem entender. Os restantes 50% são obrigatoriamente distribuídos entre os herdeiros necessários.

Resumindo, como fica a herança nos diversos regimes de casamento:

Regime da Comunhão Parcial de Bens

Neste caso existem duas possíveis situações:

a) Bens adquiridos antes do casamento (ou união estável) onde um cônjuge é herdeiro em concorrência com os herdeiros necessários. Isso quer dizer que ele concorre com os filhos ou com os pais, se não houver filhos do cônjuge falecido. Ou ainda herda tudo sozinho, se não houver filhos nem pais.

b) Bens adquiridos durante o casamento (ou união estável) o cônjuge é meeiro, tem direito a 50% dos bens comuns do casal se houver herdeiros necessários ou 100% se não houver.

Regime da Comunhão de Bens (comunhão total)

Esse é o caso mais simples, já que neste caso tudo comunica, é tudo dividido meio a meio, tanto do que já tinham como do que adquiriram na constância da relação.

Um cônjuge é sempre meeiro do outro, ou seja, se houver herdeiros necessários o cônjuge sobrevivente terá direito a 50% dos bens comuns do casal.

Havendo cláusula de incomunicabilidade (e/ou caso haja outros sub-rogados em seu lugar) pode haver alterações nessas condições. Seja qual for o regime. São condições especiais, citadas no artigo 1668 do Código Civil. Além da cláusula de incomunicabilidade podemos ter bens gravados de fideicomisso (se você não sabe o que é isso, então não é o seu caso) e dívidas anteriores ao casamento em casos específicos.

Regime da Separação de Bens (separação total)

Neste regime você precisa escolher o regime da separação de bens. Normalmente o objetivo é não comunicar os bens para o outro cônjuge.

O problema é que as pessoas se esquecem que o cônjuge é herdeiro necessário. Ele concorre com os filhos ou com os pais, se não houver filhos do cônjuge falecido. Ou ainda herda tudo sozinho, se não houver filhos nem pais.

Regime da Separação de Bens Obrigatório (Artigo 1641 do Código Civil)

A única diferença deste regime para o anterior é que ele não é opcional, é um regime obrigatório por lei. Acontece no caso de pessoas de idade avançada (60 anos) ou naqueles casos em que a lei exigir suprimento judicial para se casar.

Nesse caso sim, a lei retira o direito à herança do cônjuge. Ou seja, este é um caso diferente, uma exceção, onde um cônjuge não é herda com a morte do outro.

Existe também o Regime da Participação Final nos Aquestos, mas ele é muito similar ao da separação total, no caso da herança, além disso, é um regime muito difícil de se encontrar no mundo real.

O regime padrão até a promulgação da Lei do Divórcio em 1977 (Lei 6.515/77) era o da comunhão universal de bens. A partir dessa lei o regime passou a ser o da comunhão parcial, inclusive nos casos de reconhecimento da união estável.

E por que isso tudo é importante?

Porque as pessoas esquecem que, por exemplo, um casal que tenha adotado o regime da separação total de bens pode se surpreender que com a morte de um dos cônjuges o outro tenha direito a receber parte dos bens do falecido.

Certamente os herdeiros que não sabiam que uma segunda esposa (que não é sua mãe) teria direito a uma parte dessa herança se surpreenderão quando for aberta a sucessão e esse assunto vier a ser pauta da conversa.

Isso é ainda mais importante quando estamos tratando de um patrimônio substancial ou de um patrimônio que vem na família a gerações. Especialmente se for uma empresa familiar com muitos anos de história que pode acabar nas mãos de uma pessoa que não é da família originalmente proprietária do negócio.

Imóveis que estão na família por gerações podem acabar nas mãos de um ramo totalmente diferente, origem de um segundo ou terceiro casamento, que a família não tinha ideia de que isso poderia acontecer.

Por isso, nesse caso, podemos estruturar uma Holding Patrimonial Familiar que destine o patrimônio adequadamente, mas sempre estudando com muito cuidado os direitos, pois um cônjuge sobrevivente pode pedir toda uma anulação das estruturas montadas por infração ao seu direito hereditário.

Tudo deve ser muito bem estudado para que os gastos incorridos não sejam infrutíferos.

Tenha certeza de estar contratando um profissional que tenha o conhecimento necessário para a proteção adequada do seu patrimônio.